La protección de todo lo que crean los publicistas es amplia y diversa. Tiene protección jurídica desde las creaciones iniciales como los carteles y melodías, hasta los anuncios publicitarios y las composiciones más complejas que se realizan hoy en día. Los diseños, melodías, eslóganes, marcas, contenidos, dibujos, fotografías, producciones audiovisuales, etc. si con debidamente protegidos otorgan a su titular un derecho de exclusiva que permite que sólo él pueda usarlo y, lo que es más importante, prohibir el uso a terceros.Estos derechos de exclusiva son derechos eminentemente económicos y posibilitan al autor/titular obtener un rendimiento económico de sus obras: (i) puede venderlas a cambio de una contraprestación económica; (ii) autorizar el uso a través de licencias exclusivas o no exclusivas y; (iii) en caso de usos no consentidos (o copias) puede acudir a los tribunales y obtener una indemnización económica del infractor, además del cese de la conducta infractora.
De ahí que sea relevante proteger las creaciones publicitarias. Sin esta protección el autor/publicita puede verse abocado a permitir el uso no consentido de sus creaciones o partes de ellas sin haber obtenido ningún rédito económico de su esfuerzo creador.
Existen diversas vías de protección: las marcas, los diseños y los derechos de autor (o propiedad intelectual o, en inglés, copyright). El acudir a una u otra vía dependerá de lo que se pretenda proteger.
La característica principal de las marcas (a título de ejemplo: Cola Cao, Pepsi, Freixenet, Nike, FC Barcelona, etc.) es que distinguen un producto o servicio en el mercado del resto de productos o servicios de similar naturaleza. No sólo son susceptible de protección las marcas denominativas, también las gráficas (por ejemplo el gráfico del swoosh de NIKE), las tridimensionales (botella de cristal de Coca Cola), las olfativas (el olor a la hierba recién cortada para pelotas de tenis se ha registrado como marca comunitaria), las sonoras, etc. Las marcas deben cumplir con el requisito de que puedan ser representadas gráficamente y de tener capacidad distintiva. Sólo a título de anécdota indicar que el rugido del león de la Metro Goldyn Mayer está registrado como marca en Estados Unidos puesto que los consumidores asocian el rugido con la productora cinematográfica -así se cumple con el requisito de la capacidad distintiva-. Lo mismo sucede con el ruido de la moto Harley Davidson en Alemania -la representación gráfica requerida se cumple con el requisito de plasmar los sonidos en un pentagrama-. Por último, también se permiten las marcas slogan, tan comunes en publicidad.
La creación de una marca puede encomendarse a un publicita. En ese caso, parece claro que la titularidad será de la empresa que ha hecho el encargo y obtendrá la protección vía registro. Lo importante es saber, sin embargo, el alcance del encargo y ser conscientes que pueden crearse diferentes marcas (denominativa, marca eslogan, marca gráfica, marca auditiva, etc) por lo que podría revisarse los términos económicos pactados si finalmente se excede del encargo inicial.
Para obtener la protección legal a través de una marca es necesario registrarla. Por tanto, excepto en algunos supuestos limitados, para obtener el derecho de exclusiva sobre una marca se debe proceder a su registro.
Las creaciones del publicista también podrían tener protección por derechos de autor. Por derechos de autor se puede proteger gran cantidad de obras heterogéneas: los diseños, melodías, eslóganes, contenidos publicitarios, los dibujos, las fotografías, producciones audiovisuales, los programas de ordenador, etc. En general, cualesquier obra literaria, artística o científica expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”. El único requisito legal es que dichas obras sean creación original del autor.
La propiedad Intelectual es independiente, compatible y acumulable con otros derechos que puedan existir sobre la obra, por ejemplo con las marcas.
El hecho generador del derecho –y de la protección- es la propia creación. A diferencia de las marcas, el nacimiento del derecho no se supedita a la inscripción.
Así, desde el momento que el publicista crea el dibujo, melodía, video, spot, etc. ya posee protección por derechos de autor. Demostrar quien fue el creador es un tema de prueba. Para ello existe el Registro de la Propiedad Intelectual que otorga la presunción de autoría a favor del depositante en la fecha del depósito. Otra posibilidad es el registro que a tales efectos ha creado el Col•legi de Publicitaris i Relacions Públiques de Catalunya lo que supone una buena herramienta que sin duda ayudará para demostrar la autoría en una fecha determinada. Otras posibilidades es insertar en el catálogo o revista donde se publica el anuncio el número ISBN.
Como no se exige el registro es importante incluir el símbolo del copyright o derecho de autor © con el nombre del publicista o empresa publicitaria y la fecha de creación al divulgar la obra publicitaria. Así se está informando de que se ha creado una obra en una fecha concreta y, además, que está protegida por derechos de autor. Es un aviso legal a terceros.
La propiedad intelectual tiene una protección prácticamente mundial (en el territorio de los países firmantes del convenio de Berna) y tiene una duración muy amplia: toda la vida del autor más 70 años después de su muerte.
La ley otorga un conjunto de derechos morales y económicos al autor. Los derechos morales son inalienables e irrenunciables. Los más relevantes son el derecho a exigir el reconocimiento de autor de la obra y el derecho a la integridad de la obra, es decir, que no la cambien o mutilen. Esto significa que incluso después de haber entregado la campaña al cliente y haber obtenido el correspondiente montante económico el publicista siempre tendrá derecho a aparecer como autor y también a que no se modifique o altere la obra publicitaria.
Los derechos económicos sí son objeto de cesión a favor de terceros (del creador-publicista al cliente que ha efectuado el encargo y ha abonado una contraprestación económica). Los derechos económicos son los siguientes: derecho de reproducción, de distribución, de comunicación pública (vía Internet, TV, etc.) y de transformación. La cesión puede ser total o parcial.
La normativa es proteccionista a favor de los autores y exige que el autor sea remunerado mediante una participación proporcional en los ingresos de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario (o bien un royalty o un tanto alzado)